金融法治基础理论研究

1.金融法的未来：金融法内部结构之变动趋势展望

【作者】邢会强

【刊目】《法学评论》2022年第5期

【摘要】我国现行的以银行为主导的金融体制，以银行法为核心的金融法体系，有其复杂的历史背景。在不久的将来，随着金融创新的加快，金融科技的进步，我国多层次资本市场的发展，以及《证券法》上“证券”概念的扩大，证券法会日益强大，并终将取代银行法成为金融法的核心。随着金融创新的进一步发展，证券法也将升级、进化为金融投资商品法。总之，金融法的未来，在近期是发展强大的证券法，在远期是制定一部《金融投资商品法》。

2.总体国家安全观视域下金融安全法律规范体系的构建

【作者】李建伟

【刊目】《法学》2022年第8期

【摘要】金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。我国目前的金融安全法律规范存在政策法律化、制度化滞后，政治性、总体性、专门性和体系性不足等问题。在新时代，我国金融安全由政策驱动向依法治理、由行业稳定向总体安全、由分散立法向体系构建转型中，应坚持以总体国家安全观和习近平法治思想为指导，科学把握金融安全的主权性、总体性和发展性等特点，做好党中央关于新时代金融安全工作政策主张的法律转化，构建包括“基本法律条款、专门普通法律、相关法律规定、行政法规、部门规章、地方性法规、涉外公约条约”等七位一体的金融安全法律规范体系，不断发展完善新时代金融安全立法的理论与制度体系。

3.要素市场化配置的经济法调整

【作者】张守文

【刊目】《当代法学》2022年第5期

【摘要】在全面深化改革的过程中,要素市场化改革是重点和难点,对其不仅需要经济政策的推动,更需要经济法的保障和促进。目前,在要素领域普遍存在的“计划管理—市场调节”或“政府控制—市场配置”的二元结构,会影响市场主体对要素的平等获取,导致市场机制难以贯通,降低资源的配置效率,上述体制机制问题尤其需要经济法解决。为此,应在保障社会公共利益、维护公平竞争秩序的前提下,通过加强经济法的系统调整,推进要素市场体系建设,促进要素市场的公平竞争并强化价格规制,从而为构建现代化经济体系奠定基础。运用经济法促进要素市场化配置,需要处理好改革与经济法、政府与市场、体制与机制、中央与地方“四大关系”,这既有助于构建新发展格局,促进高质量发展,也有助于深化经济法学理论,拓展社会科学相关领域的交叉研究。

数字科技金融法律制度研究

4.论数字金融司法一体化

【作者】杨力

【刊目】《政法论丛》2022年第4期

【摘要】金融机构在推进普惠金融过程中，面临金额小、无担保、分布广、催收难等产生不良的“分散性风险”,导致金融领域矛盾纠纷多发易发，亟需解决普惠性、适应性和救济性等问题。回应与解决这些问题的切入点在于让金融、第三方专业机构与司法机构在矛盾纠纷的不同发展阶段，依托区块链式的数据分布存储与互信体系，精准、适时地通过包括在线赋强公证在内的多元化方式，推动在线贷前、贷中、贷后的金融机构内控、公共法律服务与诉讼服务一体化管理，在整体上构建“数据金融司法”这一新型的矛盾纠纷源头治理法治范式。该范式超越了社会性或法律性，充分认识到矛盾复杂性、不确定性和非线性，让金融领域的矛盾纠纷源头治理不再是割裂的分而治之，而是以数字化为中介控制变量，以“宽框架”的结构形式和开阔视野，体系化实现多主体、多要素交互的“数字正义”。

5.数字货币的交易功能及法律属性

【作者】吕睿智

【刊目】《法律科学》2022年第5期

【摘要】数字货币是一个宽泛且复杂的概念，准确地界定数字货币的概念是讨论其法律属性的前提。“数字货币”不同于“数字人民币”,二者是截然不同的两个概念；严格意义上的数字货币应当是基于区块链(公有链)技术的，它不同于央行所发行的数字货币(法币),数字货币是完全意义上“去中心”的。这种“去中心”特征，既使得数字货币成为犯罪分子有效逃避监管的工具，又将冲击现今稳定的金融乃至社会秩序，应当加以禁止。至少在目前，基于公有链环境的数字货币不应当被定义为网络虚拟财产，而应将其视作一种网络电子数据。对数字货币法律属性问题的分析，应当在区分概念的前提下，结合技术的不断演变而审慎对待，而非一概而论。

6.数字货币国际监管的法律秩序构建

【作者】李帅 屈茂辉

【刊目】《法学评论》2022年第4期

【摘要】数字货币的技术风险、国际流动性风险和国际利益冲突风险，各国难以独自监管，出路在于建立国际监管法律秩序。应当确立鼓励创新与控制风险平衡、数字货币与传统货币接轨、国家利益与私人利益协调、国家利益与国际信用统一的监管法律原则；应当制定数字货币的国际监管协定，数字货币常规业务、技术、违法犯罪国际监管机构组织法，以及交易平台国际行业协会、国际纠纷仲裁庭组织法。基于拥抱数字货币、数字产业、数字经济和数字财富的时代新潮，我国应立定国家数字货币的使命，适时调整民间数字货币的禁止政策，并引领数字货币国际监管法律秩序的建设。

7.互联网平台金融的信息披露规则与法律责任重叙

【作者】巫文勇

【刊目】《法律科学》2022年第5期

【摘要】互联网平台金融的多节点、快速化和虚拟性，开启了较传统金融更多的危险源，而“新危险源的开启、预防和控制”则需要与之相对应且更为严格的信息披露法律规范。国家加强对互联网平台金融的监管，标志着我国理论和实践对互联网平台金融的批判和改革，但不应该简单地将其理解为对互联网平台金融内在价值的全面否定，而应该视为对互联网平台“金融脱媒”“信息配置”“风险分配”“有效市场”和“理性市场”过度解读的反思和检讨。批判与改革是金融创新过程中的新常态，互联网平台金融的试错、纠正、完善和发展与新金融监管立法并行不悖。当务之急是，纠正长期以来互联网平台金融领域中的去监管化思想，将其纳入大金融监管范畴，完善信息披露制度，在创新与规范、安全与效率、制度刚性和操作弹性之间，合理界定市场主体信息披露边界和责任，建立与互联网底层技术相适应的信息披露侵权判定标准和法律责任承担机制。

8.涉虚拟货币合同纠纷的司法裁判路径辨析——以政府监管政策导向与民事法律规范适用的衔接为视角

【作者】齐晓丹

【刊目】《法律适用》2022年第9期

【摘要】虚拟货币属于特殊的虚拟财产,类货币的特别属性决定其必然要被纳入政府金融强监管的范畴。政府对于虚拟货币监管政策的变化,直接影响司法裁判法律规范的适用。在政府严厉打击比特币挖矿和交易的政策背景下,若司法裁判认定涉虚拟货币交易行为有效,似有与政府监管政策导向不一致之嫌。若司法裁判认定涉虚拟货币交易行为无效,又将面临该交易行为如何损害公共秩序之论证难题,以及无效后如何处理“双返”之适用难题。面对涉虚拟货币这一新类型交易以及政府监管政策的导向,司法在无法准确得出涉案交易行为违背公序良俗、损害公共利益这一确定性结论的情况下,不必直接对涉案交易行为的效力作出认定,而是可以通过适用《民法典》第3条、第119条、第127条和第122条之规定,对涉案交易双方的纠纷作出分类处理。这样既能实现政府监管政策中的交易风险和后果自担原则,又能实现法律适用的妥当性。

中国特色金融治理与金融监管研究

9.数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑

【作者】刘权

【刊目】《法学研究》2022年第4期

【摘要】传统的监管体系和监管治理手段，已不能适应数字经济的发展要求。包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险的大小进行适时适度干预，是有利于破解传统监管困局的新型监管模式。数字经济的发展规律和特点，为包容审慎监管的实施带来诸多挑战。包容审慎监管的灵活性与能动性，也易引发监管的不确定性问题。为在法治轨道上推进包容审慎监管的理性实施，面对一时看不准发展趋势的新业态，有必要为市场留足发展空间，通过开放决策程序提升行政理性，引入试验机制促成监管的包容审慎，建立容错机制以激励市场与政府探索创新，完善并加强监督机制以确保行政便宜性与最佳性有机统一。

10.实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造

【作者】冯辉

【刊目】《法学》2022年第7期

【摘要】确立金融机构的适当性义务是金融监管理念由形式法治转向实质法治的重要体现，具有社会整体利益最大化和精准治理并重的法理基础。《九民会议纪要》虽构建了相应的规则结构，但在实质法治理念的审视下尚存在适用范围与法律依据缺乏顶层设计、责任主体之间连带责任不明确、举证责任分配与告知说明义务实际效果存在不确定性、损失赔偿的计算方式有待改进、对金融机构免责事由的规定不合理等问题，且已在相关司法实践中有所体现。故此，有必要从如下诸方面予以完善：进一步明确和完善金融机构适当性义务的法律构造以促进其司法适用，具体包括扩大适当性义务的客体适用范围，构建“实体法分散+司法解释统一”的法律依据体系，制定专门的“金融消费者权益保护纠纷司法解释”；以共同侵权明确发行人与销售者的连带责任，参照证券、期货和银行理财产品的适当性管理制度和保险人的提示说明义务，促进举证责任和告知说明义务规则的细化和系统化；强化损失赔偿计算方式的惩罚属性；明确消费者主动要求越级购买时的金融机构免责情形。

11.传统与现代：实质理性视阈下地方金融监管的适当性

【作者】屈淑娟

【刊目】《法学评论》2022年第5期

【摘要】地方金融监管适当性分析应基于社会正义观，从监管过程、结果和反馈三个方面，规则框架、法律范式、金融发展三个维度，对地方金融监管机构的职责履行状态予以评价。由于主观意向和客观效力在实践中的不一致性，使得对适当性的分析会超出原有的逻辑范畴，更加注重具体行动所带来的社会效应。按照韦伯社会行为合理性分析框架，可将实质理性理论作为分析工具，从秩序正当性角度审视法律理性化，以与其相关联的监管行动为逻辑起点，呈现地方金融监管的适当性。参照地方金融监管立法的文本教义，以司法审查裁量瑕疵为基础，可将地方金融监管权的失序情形分为职权滥用、越权监管与明显不当三类。按照解释社会学的方法论，导致监管行为偏离理想范畴的要因考察主要从目的计算、价值衡量和传统信赖三个方面展开。形式理性不足的情况下，地方金融监管的适当性可以通过完善约束机制和协作机制予以实现。

12.论金融监管者的数据安全保护义务

【作者】范志勇

【刊目】《行政法学研究》2022年第5期

【摘要】金融监管数据作为独立的数据类型，其安全保护具有特殊性。金融监管科技的发展，使金融监管者的数据控制权日益扩张，金融监管者须为此承担数据安全保护义务。其宪法依据在于金融监管者作为履行国家职能的公权数据处理者，应对数据承担全面的国家保护义务。为金融监管者设定数据安全保护义务也是全面规范金融监管权力、提升金融监管质效、维护金融安全与经济秩序、保障数据权益的合法性要求。针对金融监管者的数据安全保护义务，可从维护国家经济安全与市场竞争秩序的多重价值维度进行观察。金融监管者应当识别重要数据，采取全周期的数据风险防控措施，建立数据风险预警与应急处置机制，保障监管算法的安全。金融监管数据的跨境流动须被严格规制。

证券、信托法律制度研究

13.证券内幕交易规制范围确定的内在逻辑

【作者】李激汉

【刊目】《北方法学》2022年第4期

【摘要】证券内幕交易规制范围确定的逻辑起点在于经济价值判断。应通过引入机会成本概念进行制度选择分析，强调禁止内幕交易行为是因为替代性制度在经济效果上“更优”,而不是直接认定行为本身无价值。在实施替代性制度的背景下，禁止内幕交易行为的道义标准仍然是规制范围确定的基础。总体上应摒弃客观行为违反“信息绝对平等”或者“信息平等获取”等令人误解之观念，根据内幕信息“获取”来源和“利用”用途区分不同的道义判断标准。内幕交易规制范围确定的逻辑终点是贯彻禁止内幕交易的道义标准而选择合适的规制路径和方法。我国应该选择折衷路径确定内幕交易的规制范围，并根据“利益冲突”和“非法获取”两个具体行为认定标准来具体执行。厘清证券内幕交易规制范围确定的内在逻辑，有利于理解现行立法不断扩展规制范围的共同趋势，也可为构建本土规制理论奠定基础。

14.义务范围理论下证券服务机构过失虚假陈述赔偿责任

【作者】洪国盛

【刊目】《法学研究》2022年第5期

【摘要】证券法第163条第1句明确了基于证券服务机构义务范围判断其赔偿责任的要求。义务范围理论的核心是，义务均有其意图预防的具体风险，只有落入义务预防之风险所生的损害，义务违反者才需负责。义务范围理论经由义务范围确定与义务关联两个步骤实现其功能，不仅为认定证券服务机构赔偿责任提供指引，亦为其承担比例责任或连带责任提供依据。义务范围确定用以定性行为人所负有的注意义务旨在预防的风险及其所生损害类型，可区分为提供建议与提供信息两类义务。证券服务机构通常只承担提供信息类义务，因而仅就其服务意图预防的特定风险负责。义务关联则涉及损害归属的评估，用以量化行为人所需承担的损害数额。义务范围影响过失虚假陈述赔偿责任中过错与信赖要件的判断，且能将过错程度与原因力考量纳入其中，弥补相关理论的不足。

15.上市公司股份回购方案的法律性质与规制策略——民法、公司法与证券法的三重维度

【作者】刘俊海

【刊目】《当代法学》2022年第5期

【摘要】上市公司的护盘式回购中潜伏着道德风险。公开披露的股份回购方案为要约邀请,是公司决议与信息披露文件,接受民法、公司法与证券法三重规制。公司推出回购方案时要恪守“原则禁止、例外允许”要求,量力而行、适度承诺。公司违反要约邀请规则、滥用要约邀请自由时,对善意信赖方案的公众股东承担缔约过失责任。董监高参与审议决定方案时若有恶意或重大过失,要对公司、股东或第三人承担赔偿责任。若方案信息披露中存在虚假陈述、内幕交易与操纵市场行为,公司及其他责任人对受害投资者承担赔偿责任。交易所和监管者不得强制公司回购股份。基于对公司生存权发展权的尊重,应例外允许公司因正当理由而终止、中止、变更或顺延回购方案。为防范投资风险,公众股东应警惕方案落实的不确定性。建议《公司法》和《证券法》联动修改,建立公司、控制股东、实控人与董监高的差异化义务与责任体系,确认独立董事有限责任原则,引入折中的理性人标准。

16.虚假陈述案件中证券服务机构民事责任承担再审视

【作者】郭雳 吴韵凯

【刊目】《法律适用》2022年第8期

【摘要】证券服务机构民事责任相关法律规范之间的不协调造成司法裁判结果的差异,也为法官裁量言说留下空间。分析我国法院司法实践,可发现主要存在全部连带责任、补充赔偿责任、比例连带责任等三类处理意见。对此,2022年《虚假陈述若干规定》具有积极意义,但在过失情形下责任承担问题上的适当留白体现出在法律与司法解释动态平衡时的审慎。类比环境污染和生态破坏责任,比例连带责任有其合理性,而路径选择应兼顾投资者权益的救济效率、责任主体内部追偿的公平性、修法频率等因素予以综合考量。

17.上市公司非公开发行股票中券商的勤勉尽责标准与民事责任

【作者】邢会强

【刊目】《法律适用》2022年第8期

【摘要】上市公司非公开发行股票制度之设计,偏重于融资效率。其对投资者的保护,主要是通过排除普通投资者参与认购上市公司非公开发行股票来实现的。能够参与上市公司非公开发行股票的投资者仅限于合格投资者。证券法假设合格投资者具有自我保护能力,因此,对合格投资者的法律保护低于对普通投资者的法律保护。在一定意义上说,上市公司非公开发行股票与公开发行股票之间大异小同。上市公司非公开发行股票中保荐人尽职调查的标准低于公开发行,其民事责任也轻于公开发行。

18.信托法上“转移财产”中的意思表示及其阶层性

【作者】朱垭梁

【刊目】《北方法学》2022年第6期

【摘要】“转移财产”一词译自英美信托法，因在法律移植过程中并未经过本土化改造，所以与现有法体系存在隔阂。如果以意思表示为工具分析其规范内涵，那么“转移财产”包含了前后相继的两层意思表示：一是委托人将特定财产转化为信托财产的意思表示，二是转移信托财产之占有给受托人的意思表示。此谓信托法上“转移财产”中意思表示的阶层性。在意思表示阶层性的解释框架下，转移财产并非典型的处分行为，其并不产生民法上处分行为的法律效果，且转移财产中的两层意思表示分别是信托的成立要件和生效要件。在立法论上，应当将两层意思表示均纳入规范表达，可以考虑将我国《信托法》第2条中的“委托财产给受托人”修改为“委托人将特定财产转化为信托财产，并转移信托财产之占有给受托人”。

金融法、刑法交叉领域研究

19.虚拟币交易型非法集资犯罪司法认定中的若干问题研究

【作者】肖怡 赵时仑

【刊目】《法律适用》2022年第9期

【摘要】在认定虚拟币交易型非法集资犯罪活动的过程中,应当明确涉案虚拟币的产品属性,重点考察其是否具备区块链算法的技术特征和金融特征。在此基础上,以真实的虚拟币交易场景为线索,结合我国各阶段有关虚拟币的政策方向,对相关行为的“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”进行考察。虚拟币交易作为非法集资的新型行为模式,刑法对其具备溯及力。另外,须以犯罪实质为依据,推进非法集资犯罪的数额认定工作;对于利用亲友或单位内部人员,向社会中不特定公众所吸收款项之金额,应当累计计算。

20.非法获取虚拟货币行为的刑法定性分析

【作者】任彦君

【刊目】《法商研究》2022年第5期

【摘要】虚拟货币是网络科技不断发展的产物，在虚拟货币相关犯罪频发的背景下，虚拟货币法律属性的界定就成为刑法适用的基础性问题。根据我国现行法律的规定，虚拟货币不具有货币地位。虚拟货币具有双重属性：计算机数据是其物理属性，财产是其本质属性。虚拟货币可以解释为我国刑法保护的“财产”。对于非法获取虚拟货币的行为，以计算机犯罪进行规制存在一定的局限性和不合理之处。根据财产属性和行为方式选择适用不同的财产犯罪罪名，既符合非法获取虚拟货币行为的本质，也符合罪责刑相适应原则，还能妥善保护被害人的财产权益。在计算非法获取虚拟货币犯罪的犯罪数额时，以实施犯罪行为当天的交易均价为依据更为合适。

21.数字时代加密货币洗钱犯罪的防治

【作者】赵炳昊

【刊目】《中国刑事法杂志》2022年第5期

【摘要】加密货币是数字经济的产物且有助于数字经济的发展，但也为洗钱犯罪的预防与惩治带来新的挑战。加密货币具有匿名性、分散性、多样性，使得洗钱行为更加隐蔽而难以追踪、平台反超个人而负有主导责任、反洗钱合规体系暴露监管漏洞。在司法适用方面，应将加密货币及其各种表现形式认定为洗钱罪的犯罪对象；将加密货币的置入行为、各种分流渠道分别认定为洗钱罪规定中的“其他方法”“其他支付结算方式”;根据数字交易的留存痕迹认定洗钱罪规定中的“提供资金帐户”。在刑事政策方面，由于平台掌控加密货币及其流转渠道，而个人往往仅提供加密货币的流通账户，平台应承担主要刑事责任。如果支配洗钱犯罪流程的平台所营造的具有合法外观的网络环境，使个人产生错误认识而跌入洗钱交易陷阱，那么，即使平台没有直接欺骗个人，个人参与洗钱也应由平台承担主要刑事责任。在社会治理方面，应采用专门规定与技术规定相结合的立法模式完善反加密货币洗钱的合规体系，并以监管沙盒模式保障这一合规体系有效运行。

22.金融性帮助行为评价为洗钱罪的法经济阐释 陈灿平

【作者】温新宇

【刊目】《法学论坛》2022年第5期

【摘要】随着利用金融等专业性方法非法转移大额财产案件频发，洗钱犯罪在犯罪链中的作用越来越突出。部分帮助洗钱行为存在被评价为上游犯罪共犯和洗钱罪的两可性，通谋说给出的解释实质是罪名适用即司法上的区别标准，而引入法经济学方法则有利于从罪名设计即立法上得出部分帮助洗钱行为更应独立评价为洗钱罪的理由。在法经济学看来，将部分帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪而非上游犯罪共犯更符合效率效益观。具体来说，一方面，从有限理性出发，利用犯罪人的理性认知偏差，将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪能够实现犯罪控制方面的帕累托改进；另一方面，在贪利型经济犯罪领域，洗钱罪灵活的财产刑刑罚结构更具针对性。

23.操纵证券市场罪归属根基的重塑——以控制信息操纵的评价困境切入

【作者】耿佳宁

【刊目】《法学家》2022年第4期

【摘要】突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分，操纵证券市场罪根据归属原理的差异被重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。行为能否扭曲证券价量形成机制的判断，超越现象维度，聚焦于操纵性的不法归属在本质上是因支配虚假价量信号生成，欺骗投资者对市场的合理预期，还是未履行维护证券定价过程自由竞争性的积极义务，不当限制其他变量参与定价过程，加剧市场信息的不对称性。不能将正犯之不法单独归属于利用非虚假信息“炒热点、带节奏”的一般主体。只有具备动态信息优势从而承担积极义务的主体制造不对称信息，才能与占据资金、持股持仓等叙明优势者对体制建构义务的违反具有同质性，成立优势滥用型操纵证券市场罪的正犯。