（西南政法大学博士 承上）

“在经济分析中我们之所以珍视竞争是因为它促进效率——即作为手段而非目的——这似乎表示，只要垄断有助于提升效率，就应当得到容忍甚至鼓励。”

——理查德.波斯纳

结果，我们今天面临着效率悖论：现代的反托拉斯法旨在帮助我们获得效率，然而，由于信任主导厂商的经营策略和处于领先地位厂商合作会带来效率，反托拉斯法实际上保护了垄断和寡头垄断，阻碍了有创新力的挑战，结果抑制了效率。

——埃利诺.M.福克斯

问题的提出：

随着信息技术的发展，互联网行业迅速兴起，并成为当今社会最具经济活力的主体。世界各国均将 “互联网+”纳入国家经济发展重点战略，竭力发挥互联网在生产要素配置中的优化和集成作用，以互联网思维促进经济社会各领域的创新。在这一浪潮之下，“GAFAM”即 Google(谷歌)、Apple(苹果)、Facebook(脸书)、Amazon(亚马逊)、Microsoft(微软)以及“BAT”即百度、阿里巴巴、腾讯等互联网巨头企业脱颖而出。近年来，合并和收购①的现象充斥着整个互联网行业，成为一种常态。

在互联网技术创新、社会应用以及产业发展高歌猛进的同时，合并与收购所带来的限制竞争问题也浮出水面。首先，从市场结构角度来看，互联网行业的垄断结构已经显现。大企业纷纷开展平台化、多元化经营，主导与推动着企业的合并与收购；与之相对，小企业在初创阶段不得不接受大企业的持股，在获得消费者的青睐并占据一定市场份额之后，则难逃被完全收购的命运。其次，从互联网企业达成垄断协议的角度来看，企业通过合并与收购后形成的寡头垄断结构，为互联网企业之间利用算法共谋，达成明示协议或者默契协同提供了实施与监督的便利，此种途径达成协议的形式更为隐蔽。再次，从互联网企业实施的滥用行为角度来看，经由合并与收购成长起来的互联网寡头平台实施搭售、拒绝交易、歧视性排序等行为的频率显著上升。

实践中，各主要反垄断法域对于互联网行业的经营者集中以及互联网企业的滥用市场支配地位行为展开了一系列的反垄断调查，较早案件包括欧盟与美国针对微软收购雅虎搜索、谷歌收购 DoubleClick、Facebook 收购 WhatsApp 的经营者集中审查案件；我国则是唐山人人诉百度、奇虎诉腾讯等反垄断民事诉讼案件。上述案件中，虽然消费者受到产品与服务质量下降、选择减少、创新放缓等损害的情况显而易见，但价格理论的适用困难、市场边界难以清晰界定、企业的市场份额与市场力量②难以度量等原因却在技术层面阻碍了反垄断法对于该等案件的处理。更有甚之，在理念层面，基于对互联网优势产业地位的认知以及互联网行业持续创新的期待，业界人士普遍认为互联网企业的垄断地位“随时”会被取代，不应对互联网企业的垄断状态过度紧张。对于互联网行业出现的垄断结构，不仅经济学学者对其赞美有加，部分法学学者也视其“本身合法”。受此影响，反垄断执法机构长期以来秉持了一种谦抑执法理念，依赖行业监管代替反垄断执法。这也更深刻地表明，在将反垄断法适用于互联网行业时,人们遇到了技术层面与观念层面的双重困境。

从国外最新进展来看，自2016年，以欧盟为首的反垄断实施体系较为成熟的法域已经转变其对于互联网行业垄断结构、互联网企业市场滥用行为的放任态度。欧盟委员会先后对 Facebook 在经营者集中申报中的虚假陈述以及谷歌偏袒己方购物搜索结果的滥用行为作出了处罚决定。在欧盟 2016 年审查的微软收购领英一案中，执法机构也开始从数据接入、技术许可方面考察经营者集中所带来的限制竞争效果，且一改往昔无条件放行的做法，做出了附条件批准的审查决定。此外，我国商务部也作出官方表态，对一些未申报的企业合并与收购交易进行调查。根据官方披露信息，2015 年的滴滴打车与快的打车之间的合并，以及 2016 年滴滴打车与优步中国的合并均引起了商务部的特别关注。③这也意味着，不仅经济现实对互联网企业垄断地位“随时”被替代的假设予以证伪，竞争当局也开始对互联网行业垄断结构“本身合法”的处理进行反思。

经营者集中的规制旨在对可能出现的限制竞争效果构建前瞻性的“防御工事”，与禁止限制竞争协议和禁止滥用市场支配地位一起，对市场力量的形成、维持、固化以及滥用进行控制，以防止限制竞争效果发生。针对互联网行业，要发挥经营者集中规制的制度功能，就必须克服观念层面与技术层面的双重障碍。围绕着互联网行业经营者集中的反垄断规制需要就以下几个方面廓清观念迷思，解决实践问题：

其一，互联网行业经营者集中的特质。查找互联网行业的垄断与竞争区别于传统行业的特殊性，辨明互联网行业经营者集中区别于传统行业经营者集中的特质，是经营者集中反垄断规制适用于互联网行业的基础与前提。

其二，互联网行业经营者集中的规制理念与审查框架。反垄断规制与市场经济相生相伴，市场的不确定性既包括市场情势的瞬息万变，也包括垄断行为的千变万化。市场的不确定性决定了反垄断法规制的不确定性，经营者集中反垄断规制的理念与审查框架也跟随着市场的变动而不断调试。因此，既需要通过对经营者集中的规制理念与审查框架的发展沿革进行勾勒总结，回答经营者集中反垄断规制“从哪里来”的问题；亦需要结合互联网行业经营者集中的特质进一步辨析规制理念并完善审查框架，解决“向何处去”的问题。

其三，互联网行业经营者集中规制的具体内容。互联网行业经营者集中的特质对经营者集中的规制理念与审查框架提出了挑战，在确定互联网行业经营者集中的规制理念与审查框架的基础上，需要针对性的调整有关相关市场界定、限制竞争效果评估、抗辩机制、救济措施的具体内容，完善规制框架。

主要内容：

第一章：互联网行业经营者集中的特殊性。本部分简要回顾互联网行业的发展历程，厘清互联网行业与互联网企业等相关概念，并从反垄断法的视角厘定互联网行业以及互联网企业在本文中的定义，为后文的论述奠定基础。根据对互联网行业市场结构特征与互联网行业垄断行为特征的分析总结显示，互联网企业的竞争与垄断围绕着个人信息(数据)、注意力、技术和模式创新、平台战略等展开。随后，从主体、客体、手段、目的四个维度勾勒出互联网行业经营者集中区别于传统行业的特殊性。本部分指出，不论是域外还是国内，在搜索引擎、电子商务、社交网络等互联网领域，已经形成了较为稳定的寡头垄断结构，互联网行业的合并与收购亦呈现出互联网寡头广泛介入与深度参与的特征。寡头平台主导的个人信息（数据）集中、注意力集中以及专利与技术标准集中是互联网行业经营者集中区别于传统行业最为突出的特质。

第二章 ：互联网行业经营者集中的规制理念与审查框架。在第一章的基础上，本部分从规制理念与审查框架两方面分析了互联网行业经营者集中规制面临的挑战。此外，在回溯了经营者集中反垄断规制背后的价值目标演变、经济理论发展、分析模式变迁之后，结合当下我国经营者集中实质审查的基本框架，提出了规制回应的初步构想。传统的经营者集中反垄断规制发端于工业经济时代，遵循是的是静态的、结构主义的、价格主导的规制理念。而在数字经济、信息经济时代，依托信息平台与技术创新的互联网行业面临着动态的、行为主义的、创新主导的反垄断规制理念革新。从规制理念方面，互联网行业经营者集中的规制，仍需坚守“保护消费者不受高价格、低产出的侵害，不受产品质量与产品多样化减损的侵害，将创新带来的利益赋予消费者”这一消费者福利目标，并且在消费者福利目标的要素权衡中赋予质量、选择、创新更多的权重。从审查框架方面，可以限制竞争效果——抗辩机制——救济措施为重点，完善经营者集中审查制度在互联网行业的适用。

第三章：互联网行业经营者集中的相关市场界定。本部分在梳理相关市场界定一般理论的基础上，分析了互联网行业相关产品市场以及相关地域市场界定面临的挑战，在结合互联网行业竞争与垄断特殊性的基础上，提出了相应的规制回应。互联网行业相关产品市场界定面临着价格为“0”以及双边市场的挑战，互联网行业相关地域市场界定面临着产品虚拟性的挑战。因此，界定互联网行业相关产品市场，从定性方面来看，可以考虑盈利模式测试法，区分交易型与非交易型双边市场；从定量方面来看，可以通过 SSNIC 或者 SSNDQ 改进 SSNIP 测试法。界定互联网行业相关地域市场，可以将产品与服务是否具备虚拟性作为判断标准，划定地域边界。此外，囿于定量方法与定性方法无法避免的各种局限，可以适当降低互联网行业相关市场界定精确性的要求。通过经营者集中审查重心向审查框架的后端转移，在市场界定阶段，只需初步界定参与集中的经营者业务相互重叠的范围，以此作为模糊的边界。

第四章：互联网行业经营者集中的限制竞争效果评估。本部分对经营者集中的限制竞争效果评估一般理论进行了梳理，结合互联网行业经营者集中的特质，分析了互联网行业经营者集中市场份额计算与市场力量推定的特殊性，并在此基础上讨论了互联网行业横向合并、纵向合并、混合合并限制竞争效果的具体评估。在市场力量的认定方面，除了要改进市场份额计算，还应从消费者的转移成本壁垒以及集中交易可能构成的技术创新壁垒等来考察经营者集中造成的市场力量（支配力或控制力）的提升。在具体竞争效果的考察上，除了对价格与产量予以关注之外，还应当考量拟议交易是否封锁了数据原料与关键技术，是否延缓了新产品进入市场的速度，是否降低了产品的多样性，是否损害了消费者选择的能力与范围。

第五章：互联网行业经营者集中的抗辩。在对买方力量抗辩、市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩一般理论进行把握的基础上，本部分结合互联网行业经营者集中的特质，探讨了上述抗辩理由在互联网行业的具体适用。在经营者集中审查框架当中，抗辩机制紧随效果评估，位于救济措施之前。由于互联网行业动态竞争的特殊性，抗辩机制在互联网行业经营者集中的规制回应中获得了更大的作用空间。一方面，抗辩理由的提出与适用促使竞争效果的评估更为全面与准确；另一方面，抗辩理由的提出与适用可以促成救济措施的设置更为合理与充分。针对互联网行业，效率抗辩与市场进入抗辩是最为突出的抗辩理由，因此需要在具体适用当中细致考察。

第六章：互联网行业经营者集中的救济。本部分从救济措施的类型选择与实施机制方面提出完善互联网行业经营者集中救济机制的进路。互联网行业市场的集中度与创新之间关系存在不确定性，结构性条件在互联网领域的效果难以确定，因此需要谨慎适用结构救济。互联网经营者集中的限制竞争效果主要表现在经营者集中阻碍了其它企业的市场进入，封锁了基础设施、网络与关键技术，延缓新产品进入市场的速度，降低了产品的多样性等。行为性救济可以适应创新发生的变化，开放救济成为互联网经营者集中最为匹配的救济机制。行为救济需要有效的监督，且随着时间的推移，可能会出现实施中情况的变更。因此，需要辅之以救济的矫正机制，才能保障经营者集中救济的顺畅实施。

注释：

① 我国《反垄断法》采用“经营者集中”以及“集中控制”的用语，沿袭了欧盟关于经营者集中（concentr ation of undertakings）与集中控制（control of concentration）的表达。美国等其他外国法域将经营者集中等同于合并与收购（merger&acquisition），集中控制等同于合并控制(merger control)。因此，在本文中，“经营者集中”、“合并与收购”、“并购”含义相同，根据上下文语境交替使用。

②市场力量（market power）又称垄断势力、市场势力( monopoly power)，对应我国《反垄断法》所采用的市场支配地位概念：指经营者在相关市场内具有能够控制产品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。近年来，随着欧盟与美国频繁使用“市场力量”概念，国内论著在阐释与分析经营者集中问题上追随欧美趋势，更多使用“市场力量”的称谓。因此，在本文中，根据上下文语境，市场力量、垄断势力、市场势力与市场支配地位交替使用。

③ 王晓晔：“我国反垄断法中的经营者集中控制：成就与挑战”，《法学评论》2017 年第 2 期，第11页。

④反垄断执法机构对垄断行为认定可能存在两类错误。一类称为积极错误（假阳性错误），即有效的竞争性行为被误认为是限制竞争的，从而被反垄断执法机构禁止；一类称为是消极失误（假阳性错误），即垄断行为被误认为是正常的商业行为。参见：丁茂中：“反垄断实施中‘积极失误‘与消极失误’比较研究”，《法学评论》2017年第3期。