一

如果按传播度和影响力为新中国成立以来的法学论文排行,梁治平先生的《“法”辨》无疑应当名列前茅。“用文化阐释法律,用法律阐释文化”的独特视角,使得《“法”辨》超越了法学部门研究的割据分野,赢得了法学界的普遍关注;“索隐古今,对比东西,通俗易懂,形散神聚”的优美文字,使得《“法”辨》摆脱了法学学科论文的艰深晦涩,获得了社会各界的广泛传播;而以古希腊拉丁语源的“Jus”“Lex”为价值判准,以中国“灋”“刑”为批判对象,得出“西方法文化先进,中国法文化落后”的鲜明观点,又使得《“法”辨》在思潮迭宕的三十多年间获得了极易辨识的知识标签,从而罕见地保留了公众的持续关注。1992年、2002年、2015年,以《法辨》为题的文集著作一版再版,并相继获得“1978—2014影响中国法治十大图书奖”(排名第一)、“1978—2018影响中国法治十大图书奖”(排名第五)的卓越盛誉。

 

伴随着《“法”辨》日益广泛的传播和影响,“西方先进,中国落后”的二元结论不断得到“当代典型中国法学研究者”的学术跟进与理论加持。在“我见青山多妩媚,料青山见我亦如是”的逻辑推演和“一厢情愿地钟情于与西方诸流派大师互动交流”的话语输出下,“西方”“中国”与“法治”之间的相互关系被愈发轻率地简化为标签的两极:“‘西方’是法治的,法治的‘正极’标准在西方,‘中国’不是法治的,法治的‘负极’反面在中国。”于是,凡是西方的都是法治的———西方的历史是孕育法治的历史,西方的思想是创造法治的思想,西方的文化是滋养法治的文化,凡是中国的都是反法治的———中国的历史是没有法治的历史,中国的思想是抑制法治的思想,中国的文化是消解法治的文化。中国的古代没有也不可能产生法治。西方法治的今天就是中国法治的明天。法治就是西方法治。

从知识论、逻辑论、方法论角度审视,上述以“法辨”为代表的“中西法文化二元论”存在着显而易见的概念混淆、简单两分、非黑即白、知识缺陷,不断受到学者们的“商榷”“辩异”和“批判”。例如,早在1989年,段秋关老师在《中国古代法律及法律观略析———兼与梁治平同志商榷》一文中,即以“这是一种理解,也是一种误解”,一针见血地指出中西二元论的错谬,“问题的关键不在于西方用含有权利或正义观念的Droie、Right等词表示法律,中国用与刑同义的‘法律’一词来表示法律,而在于中、西法律概念在形成过程中所注入的具体内容”,并从知识论和方法论角度探明问题的原因,“一是误以为中国古代‘刑’‘律’‘法’诸词所指称的内容即等于中国历史上实有的全部法律现象,把原本应对于丰富的法律现象的考察局限于对上述诸词所指内容的考察,因而把其他很多虽不称作‘刑’‘律’‘法’却具有法律性质与功能的重要的行为规范和法律观念排除在外,二是以西方法制和法律观念作为标准来衡量中国古代的法制和法律观念———并且只重视二者的不同———以古代西方法律的精华与中国古代法律的糟粕相比”。1998年,徐忠明老师的《辩异与解释:中国传统法律文化的类型研究及其局限》则首先确定了梁文“西方视角”与“中国自我认知”的辩异立场,指出梁文存在“绝对”“静止”“观念至上”等方法论硬伤,并通过列举考据,反驳了梁文“中国传统法文化没有‘个人’与‘权利’观念”,“中国古代‘法’字缺乏正义向度”等知识缺陷。2005年,邓正来老师《中国法学向何处去———对梁治平“法律文化论”的批判》则更加激烈地指出,建立在“基因决定论”和“文化本质论”假想之上的中西二元论,“掩盖了意义本身在其法律文化类型研究中的全面丧失,致使其走上了一条反‘文化类型’甚至是反历史的道路”。更为严重的是,“在‘现代化范式’支配下,梁治平的‘法律文化论’直接把经验层面的西方法律制度及其背后的文化或价值转换成评判中国法治优劣的标准和决定中国法治未来的‘理想图景’,从而导致了中国法学的总体‘结构性’危机。”

不无吊诡的是,三十多年来,尽管类似的批判不绝于耳,这一建立在“对本国和西方法治历史双重无知”基础之上,“拿着欧美的东西来批判自家的东西”的“中西法文化二元论”却始终备受追捧,成为当代中国法学认知的“基本启蒙范式”和法学知识生产、传播、消费市场的“潜在话语权威”,这不仅反映出我国法学研究智识能力的真实状况和法学话语生产力的客观水平,也从根本上制约和阻碍了中国当代法治的“自主转向”和“特色发展”。为什么知识虚假、逻辑错误、方法缺陷的“中西法治二元论”能够长期垄断中国当代法治思想市场?究竟是什么决定了当代中国传统法律文化认知?在新的历史条件下,我们应当如何超越“中西法治二元论”的“认知雷池”,科学认识中国传统法律文化?　　

二

作为经由思考、亲历和感觉而获取知识的智力活动,认知是主体在一定时空情景下对客体的心理意识反映,是客观主观化的思维过程。客体的客观程度、主体的认知结构、认知的时空情景共同决定着认知的方向、质量和水平。依据客体的客观性程度高低,认知客体可以分为自然客体、社会客体和精神客体。其中,自然客体指构成人的认识对象的自然界,既包括天然存在的自然物,又包括通过人类的生产实践活动所形成的人化自然,客观性程度较高。社会客体指构成人的认识对象的人类社会,主要指社会存在和社会关系,客观性程度较低。精神客体指构成人的认识对象的精神文化信念,既包括人的感觉、想象、思维等抽象精神,也包括语言、文字、图像等具体精神,客观性程度最低。一般而言,客体的客观程度越高,认知的主观性越弱,认知的时空情景和主体的认知结构对认知的影响越小;客体的客观程度越低,认知的主观性越强,认知的时空情景和主体的认知结构对认知的影响越大。作为绝对精神客体的“中西法文化”,涵摄古今中外所有与法相关的意识形态、思维方式、话语表达、行为习惯和生活风俗,认知的客观性程度极低,认知的时空情景和主体的认知结构是决定认知结果的逻辑关键。

根据哈贝马斯“情景理性”(situated rationality)理论,人类的理性总是嵌入在具体时空情境中,并随着时空情境的变化而变化。先验的、抽象的、普适的理性是不存在的。人类的认知、知识和理性都不能脱离“局部时空”的“情境约束”。认知源于情境、变化于情境;情境蕴含着认知、折射着认知。每一种认知都是人类在某一特定的“局部时空”所发生的情景体验与知识表达。鸦片战争的坚船利炮,不仅粉碎了天朝帝国“德以尊中国,刑以威四夷”的万世迷梦,也把中国人的认知视野从“远方之所观赴也,蛮夷之所义行也”的“华夏中央”推迫到“落后挨打,列强环伺”的“世变之亟”中。“西方对中国侵略的速度一直在加快。在鸦片战争之后不到十五年,就有1857-1860年的英法联军之役;又过了10年左右,发生1871年俄国侵占伊犁和1874年日本夺取琉球的事件;又不到10年,爆发了1883年-1885年的中法战争;9年以后,日本在1894-1895年的中日甲午海战中大败中国,紧接着是1898年争夺租借地和1900年的义和团战争。”明目张胆的侵略,肆无忌惮的掠夺,永无休止的绥靖,民不聊生的惨况勾勒出中国人“开眼看世界”的时空情境,正如费正清在《剑桥中国晚清史》中所描述的那样:“中国在19世纪的情境是一出完全的悲剧,成了一次确是巨大的、史无前例的崩溃和衰落过程。这场悲剧是如此缓慢、无情而又彻底……灾难接踵而至,一次比一次厉害。”侵略者的铁蹄和枪炮不仅攻陷了繁密富饶的沿海防线,摧毁了自给自足的经济体系,终结了千年未变的皇帝集权,而且彻底改变了中国人“华夷之防”的历史自信和文化优越。在西方“万国蒸蒸,日趋于上”的“现代化”比照下,山河破碎的无奈、丧权辱国的哀痛、亡国灭种的恐惧、恨不自强的羞愧,反复、长久、深刻而又彻底地锻造出近代中国“万事不如夷”的情境认知:器物不如夷,所以要师夷技;制度不如夷,所以要更纲法;文化不如夷,所以要西洋化。洋务运动、变法运动、辛亥革命、新文化运动、中国共产党成立、新中国成立直至改革开放,伴随着对“不如夷”问题的认识深化,“向西方学习”成为近代以来贯穿民族独立和国家转型的重要思维方案与行动逻辑。在“向西方学习”的情境实践支撑下,两千年“礼法”“儒法”不断受到批判、否定和抛弃,而以日本法(德国法)、苏联法、欧美法为代表的“西方法治”则在时政当局的推动、外国法学家的亲授以及中国法学者的注解之下渐次登场,逐步席卷了由法治价值、法律部门、法律制度、法律条文、法律实践和法学研究所构成的整个法治知识体系。对于疲惫穿行于亡国灭族的危机、大国初建的局促、经济崩溃的窘迫等“历史的三峡”的中国而言,日本法、苏联法、欧美法不仅代表着法治的榜样,而且意味着日本的胜利,苏联的成功,欧美的发达,意味着“积贫积弱”“图存求强”的中华民族的未来和希望———“为了中国”而“去掉中国”不仅成为可能,而且殊为“必要”。如此一来,希腊人的智慧、罗马人的理性、法国人的批判、德国人的逻辑、英国人的衡平、美国人的算计和日本人的“势利”所凝聚而成的“西方”法治系列知识,长驱直入,不仅为中国法治提供了知识原料的“巨人肩膀”,而且日益被推崇为法治的认知依据和判断标准,并最终演化成一场持续近两百年“主体不在场”的“中西法文化二元”认知悖论。“救亡图存”的时空情境,“万事不如夷”的情境认知,“向西方学习”的情境实践共同决定了认知主体“去主体”的价值取向和对象选择,是形成“中西法文化二元”认知的客观原因。

在“去主体”的“情境认知”支配下,从没到过中国的孟德斯鸠、黑格尔、马克斯·韦伯等人站在“西方(文明)中心”视角所想象臆测的“中西法二元论”轻而易举地俘虏了中国法学学者的头脑和心灵,征服了他们的思考与表达。“作为法国18世纪最伟大的政治思想家”,孟德斯鸠对中国的判断来源于为他传授中国知识的黄嘉略(Arcadio Hoange)和傅圣泽(Jean-Franois Foucquet)的偏见。在《论法的精神》中,孟氏以“中国是一个以畏惧为原则的专制国家”归纳了这种偏见,并以中国古代的“大逆罪”和“子罪坐父”为例,得出中国古代统治者“拥有至上权力,不受法律的限制,依凭自己专断的意志行事,剥夺想要置其于死地的那个人的生命,毁灭想要灭门的那个家族”,“根本没有荣宠观念”的结论。作为资本主义、殖民主义、帝国主义与西方(日耳曼)中心主义最著名的系统代言人,黑格尔在《哲学史讲演录》第1卷和《历史哲学》中对中国法的描述判断,不仅“适逢其时”地“终结了中国法在西方的正面形象”,而且“时至今日,仍旧建构着欧洲、美国甚至中国的中国法研究的认知”。黑格尔认为,人类历史和文化是“绝对精神”的产物,是人类以自己为对象,以“自由意识”为依据,摆脱自然律的支配,创造出新的行为或思想的社会历史进程。“自由意识的发达程度”,不仅决定了民族国家历史文化的文明程度,也直接影响着民族国家法律的制定,“一个有这种自由意识的民族,就会以这种自由原则作为它存在的根据。一个民族的法律制定和这民族的整个情况,只是以他的精神所制定的概念和所具有的范畴为根据”。在《历史哲学》第一部分第一篇《东方世界》开篇中,黑格尔指出,正是东方国家的“道德实体性”原则导致其“自由意识”的缺失。在“道德实体性”原则指导下,每个人内心的“意见、良心、正式‘自由’”都处于外在约束下,难以形成真正的“自由意识”。中国看似以“德治”为法统,但究其本质“只是当做强迫的特权而存在”,对于百姓而言,这种缺乏主观因素的法律是“一种全然陌生的意志”。“道德实体性”不仅使古老中国法在内容上陈陈相因,缺乏变化,而且由于“客观的运动和主观的运动之间缺少一种对峙”,“物质便无从取得自己反省,无从取得主观性”,因而,整个帝国严重缺乏培养“个体自由意识”的土壤,长期处于“君主的专制”中。表现在法律上,黑格尔认为,中华帝国的法律以一般道德为立足点。基于“家长政治的原则”,各种刑罚不加区分具体责任地使用“株连”,强调对肉体的鞭笞,臣民权利受皇权的“指导和监督”,缺失“自由的情调”,道德的法律化色彩浓重,处于“历史的幼年时期”,仅具有空间意义。以这种“主观(抑或意识)的自由”为标准,黑格尔对东西法律乃至历史文化进行了“二元”划分,因为中华帝国不具备“主观(意识)的自由”,所以尽管历史悠久,但前景黯淡,而西方则因为具备这种“主观(意识)的自由”,所以尽管历史短暂,但充满“高贵的光明”。凭借其在近代哲学史上的卓越地位,黑格尔基于西方(日耳曼)中心本位所作出的“中西法律(历史)二元”判断成为后世认知中国法律文化的“巨人肩膀”。正是站在这样的“肩膀”上,马克斯·韦伯从法律社会学和宗教社会学两个纬度,进一步建立起“中西法文化二元”的“韦伯神话”。从法律社会学的纬度,韦伯认为,中华帝国法律的实际运作表现为官民(或者“国家”与“社会”)各有所司、既合作又对抗的形态,各民间自治体以家父长制的氏族亲属关系为核心治理依据,官方的行政与司法体现为家产制下的法律形态,司法审判体现为自由裁量并不可预见,缺乏专业法学教育与专业法律人阶层,缺乏自然法思想与形式法学,缺乏独立自主的法律与司法发展,两千余年的帝国法律是一个缺少变化的整体。借助“法律理性”的概念和“实质(形式)理性”的标准,韦伯将中国传统法律(行政)与司法实践判定为“实质非理性”乃至“卡迪司法”,从而与“形式理性”的西方现代法律形成鲜明二元对照。从文化(宗教)社会学的纬度,韦伯更是以文化胜利者的心态,在极为有限的资料支撑下,将中国的儒教(道教)与西方的新教伦理(资本主义精神)进行了二元类比。由于“儒教的理性主义是去理性地适应于此世,新(清)教的理性主义是去理性地支配这个世界”,所以资本主义生产方式在新(清)教(资本主义)精神激励下开创,而儒教(道教)则致力于适应和维护既有秩序的功能,以致社会迷信传统、因循守旧。在这种以传统主义为取向的文化里,自然生长不出自然法的义理,更产生不了首尾贯通的逻辑体系和基于理性试验的实证科学。西方的兴盛植根于文化的先进,中国的落后渊源于文化的落后。西方超越中国不仅是历史的必然、更是文化的宿命。通过孟、黑、马氏等人继往开来的“修辞性成就”和“令人畏惧”的话语权宰制,“西方崛起”获得了“不可辩驳”的理论加持与“无可质疑”的文化归因。中国法学学者的认知主体性被轻易化约,认知立场、认知内容、认知结论被深度“殖民”,中西法文化二元结构被强势输入。由此可见,“中西法文化二元论”并非中国法学学者原创生产,而是中转、复制、模仿、追随以孟、黑、马氏等为代表的“西方中心主义”学者学说的结果。对“西方中心主义”的知识依赖是形成“中西法文化二元”认知的直接原因。

 

三

正是在“救亡图存”的情景约束和“西方中心”的知识依赖下,“中西法文化二元论”得到近代以来中国法学学者充分广泛的加工仿制、推广传播。与西方学者站在主体的立场,或以胜利者的心态,或以不可告人的目的将中国传统法律文化“修辞化约”为“一种被动客体”的原版“中西法文化二元论”不同,中国版“中西法文化二元论”的实质是民族国家传统法律文化认知在遭遇生存危机(竞争劣势)时,受强烈自卑(自强)情绪支配所产生的主体性丧失。主体性丧失是“中西法文化二元论”形成的根本原因:“(中国夏、商、周三代的)国家不是什么‘公共权力’,而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式……赤裸裸的统治术取代了政治正义论,法只被看作是镇压的工具,它的主要表现为刑、命令、禁止,顺我者赏,逆我者刑。这便是三代之法的真诠。这个特点虽然源出于中国青铜时代,但却流衍于后世,成为中国古代法的根本特征之一。”

“这实际上意味着,(中国古代)法失去了它的独立存在。法与包括礼仪、伦常等内容的道德要求不复有明确的界限乃至混而于一了。这种理论上的可能性正是中国法律史上的现实,也正是中国古代法的悲剧所在。”

经过“‘法’辨”具体而微之的“辨‘法’”考证,孟氏、黑氏等关于“中国的法就是‘刑’”“中国‘德’‘法’不分”等简单判断逐步被“自我证成”为“历史真实”。民族眼前的失败被归因为悠长文化的陈腐,国家当下的落后被解读为久远历史的不彰。规范中国人五千年生态循环、生命繁衍、生息规律、生产劳作、生活交往的“中国的法”被一笔抹煞,表达中国人五千年价值观念、思维方式、行为准则、生活方式、风土人情的“中国的文化”被全盘否定,承载中国人五千年沧海桑田、分合交替、消长起伏、荣辱兴衰、得失成败的“中国的历史”被彻底摒弃。于是,在法律观念、历史观念和文化观念上,“中国”被自我解构了。由于“法律”“历史”和“文化”的本质意义,与之密切相关的正义观念、公平观念、权利观念、自由观念、理性观念、发展观念、进步观念等也被连带着逐一消解。中国,在上述所有观念(认知)领域,都被绝对化为对立的否定性存在。认知的主体性丧失必然导致主体认知的虚无(否定),而主体认知的虚无(否定)又进一步加剧了认知的主体性丧失。

“古汉语中‘法’‘律’都有自己特殊的含义,与今义相去甚远,以至汉字‘法’‘律’虽有二千年以上的历史,但作为独立合成词的‘法律’却是近代由日本输入的。其历史不过百年……‘法’的古体为灋,《说文·廌部》:‘灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者,去之,从去’,有人据以认为,汉字‘法’在语源上兼有公平、正义之义,一如其他语族中‘法’的古义。这种说法不准确。”

 

“据蔡枢衡先生考证,灋字古音废,钟鼎文灋借为废。因此,废字的含义渐成法字的含义。《周礼·天官·大宰》注:‘废,犹遏也。’《尔雅·释言》:‘遏,止也’,‘废,止也。’《战国策·齐策》注:‘止,禁也。’《国语·郑语》注:‘废,禁也。’法是以有禁止之义。‘法禁’一词即可为证。又,法,逼双声,逼变为法。《释名·释典艺》:‘法,逼也。人莫不欲从其志,逼正使有所限也。’其中也含有禁的意思。《左传·襄公二年》注:‘逼,夺其权势。’《尔雅·释言》:‘逼,迫也。’这里强调的是强制服从,乃命令之义。可见,‘法’字的含义一方面是禁止,另一方面是命令。那么,以什么手段来保证这类禁止令行的规则呢?古音法、伐相近,法借为伐。伐者攻也,击也。这里,‘法’就有了刑罚的意思。”

为了更加充分地证明从孟氏那里借用来的“中国的‘法’就是刑”的观点,更为根本地否定中国传统法律文化,《“法”辨》更是别出心裁地将“辨‘法’”的切入点聚焦到中西语言文字的“考据”上。这样一来,不仅文化的陈腐具备“确切”的依据,历史的不彰平添“凿实”的佐证,而且,由于语言文字在人类认知和文明中的基石地位和标志作用,中国的法律、文化、历史及其与之连带的所有否定性认知都因此而变得“证据确凿”和“无可辩驳”。中国法的“残忍”“落后”“黑暗”“腐败”不仅是历史形成、文化造就的,更是被中华民族的语言文字始作俑之,预先设定的。古老的中国汉字,连同他们所记载的古老中国的一切,“已经死去”,必须连根拔除。至此,以《“法”辨》为代表的中国版“中西法文化二元论”彻底丧失了自我认知的主体性,中国完全沦为“他者”,在西方法律、历史、文化的主体世界中亦步亦趋地找寻自己的位置和方向。

通过对“中西法文化二元论”背后时空情境、认知条件和认知心理的大致梳理,我们可以发现:“中西法文化二元论”是在特定认知情境下,受特定认知条件和认知结构支配形成的精神认知。“历史三峡”的时空情境是“中西法文化二元论”形成的客观原因,“西方中心”的知识依赖是“中西法文化二元论”形成的直接原因,“主体性丧失”是“中西法文化二元论”形成的根本原因。由此,不同于一般的学术观点和学说主张,“中西法文化二元论”具有长期性、依赖性、观念性等显著特征。其中,长期性反映时空情境(客观原因),意指“中西法文化二元论”是对特定时空情境的反应型认知,特定的时空情境既是“中西法文化二元论”产生的物质基础,也是“中西法文化二元论”存续的约束条件,时空情境的长期性决定了“中西法文化二元论”的长期性。依赖性反映认知条件(直接原因),意指“中西法文化二元论”不是认知主体的主动性自觉探索,而是依赖“西方中心”的知识供给形成的追随型认知。观念性反映认知心理(根本原因),意指“中西法文化二元论”是认知主体丧失主体性的观念型认知。主体性丧失的认知心理预设出“中国法文化落后、西方法文化先进”的“在先观念”,“在先观念”主导认知过程和认知结果。相较于知识型认知的复杂抽象,观念型认知非黑即白、简单两分,所以不仅易于标识、理解、接受,也易于复制、分享、传播。

由此可见,以《“法”辨》为代表的“中西法文化二元论”的形成、发展和传播,既有其悠远的社会历史客观原因,也有其深刻的认知结构(认知条件、认知心理)主观原因。一个多世纪以来,正是在社会历史原因和认知结构原因的共同支配下,“中西法文化二元论”逐渐演变为主宰中国法治认知市场的现象级观念范式,阻碍着我们对“健康”“文明”“积极”“进步”的中国传统法律文化的自觉探索。移除“中西法文化二元论”的认知屏障,走出“中西法文化二元论”的认知雷池,不仅需要精准具体的知识论反驳,更需要在深入把握其客观原因和主观原因的基础上,摆脱“历史三峡”的情境限制,树立“中国主体”的认知立场,重新认识中国传统法律文化。

四

如果将“法”理解为“被遵守的规则”,那么,对于古代的中国人而言,“法”的渊源是非常丰富多样的,既包括“刑”“律”“典”“章”“科”“政(令)”,也涵射“俗”“习”“礼”“乐”“道”“德”。各渊源之间并非简单排布,而是各负其职,各履其责,所谓“礼以导其志,乐以和其声,政以壹其行,刑以防其奸”;分工合作,辩证统一,所谓“礼偏辩异,以别尊卑”,“乐重求同,以利和顺”,礼“禁于将然之前”,刑“禁于已然之后”;“礼乐刑政,其极一也,所以同民心而出治道也”。随着“礼体刑用”“德主刑辅”“综合为治”的法治思想日益明确系统,自《周礼》以降,中国古代法绵亘延续2000余年,日益形成了“刑”“律”决狱,“科”“章”救弊,“典”“令”行政,“道”“德”修身,“习”“俗”齐家,“礼”“乐”治平的多元共治体系。这一“早慧早熟”的法治体系不仅铸就了古代中国“雄于地球”的结构性基础,其本身也成为中国文明和人类(法治)文明的代表性景观。如果褪去种种“御民术”“统治术”的专制主义泥垢,中国传统法律文化至少在以下几个方面形成了自己“以启山林”“以利后世”的鲜明特色。

 

（一）“实质理性”的和谐文化

古代中国法治的“实质理性”表现为和谐,“和谐”是古代中国法治的根本价值和文化追求。与古希腊智者从个体自我中开启“人的发现”不同,擅长整全辩证思维的中国人是从人与自然、人与国家、人与社会、人与家庭、人的主观愿望(人愿)与客观现实(天命)之间的矛盾关系中展开“人的认识”的。

 

由于人与自然的矛盾,“天行有常,不为尧存,不为桀亡”,“顺天者昌,逆天者亡”,“应之以治则吉,应之以乱则凶”,所以“先王立礼”,“必本于天”,“则天之明,因地之性”,“体天地,法四时,则阴阳,顺人情”。“礼”不仅是顺应天地万物运行的最佳自然法则,也是支配人类社会演进的最高理性规律,循“礼”就是顺天,违“礼”就是逆天。通过“礼”,中国人协调了“人与自然”,“天地与我共生,而万物与我为一”成为可能。

由于人与国家的矛盾,“蛮夷滑夏,寇贼奸宄”,危我社稷,乱我政基,所以“王命皋陶”,“造狱作刑”,以禁其祸,以威其民。“夏有乱政,而作《禹刑》,商有乱政,而作《汤刑》,周有乱政,而作《九刑》”,而后虽郑铸刑书、晋造刑鼎、魏制《法经》、汉传九章、唐(刑)律五百、明颁《大诰》,清行《律例》,但周设疑赎,汉废肉刑,魏采流谴,唐慎死刑,元谨刑辟。宽刑慎罚成为历代刑法变迁的重要主线,反映出中国古代人与国家矛盾的调和趋势。

由于人与社会的矛盾,“人是其义,以非人之义,故交相非也”,“是以内者父子兄弟作怨恶离散,不能相和合;天下之百姓,皆以水火毒药相亏害,至有余力,不能以相劳;腐朽余财,不以相分;隐匿良道,不以相教”,“智者诈愚,强者凌弱,老幼孤独,不得其所”,“天下之乱若禽兽然”。是故“选天下之贤可者,立以为天子……选天下之贤可者,立以为三公……又选国之贤可者,立以为正长”,“慎徽五典,五典克从;纳于百揆,百揆时叙”,早在秦汉,“中央政府和地方行政的上下级机构组成,政府官员从丞相到最低级官吏的任命、提升和罢免,整个帝国的政府都有整整一套的法规和条例”。可见,对于古代的中国人而言,“政者正也”,“百揆允当,庶绩咸熙”,正民之德,利民之生,社会和谐、“政通人和”的关键在于选贤与能,帅民以“正(政)”。

由于人与家庭的矛盾,“舜父瞽叟顽,母嚚,弟象傲,皆欲杀舜”,“舜顺适不失子道,兄弟孝慈。欲杀,不可得;即求,尝在侧”,所以,“克谐以孝,烝烝乂,不格奸”,“孝悌之至,通于神明,光于四海,无所不通”。通过法律对“孝”的陟罚臧否和“百善孝为先”的道德教化,“亲亲、尊尊、父父、子子”,家庭和谐成为中国古代家国天下的关键枢纽。

由于人(王)的主观愿望与客观现实(天命)之间的矛盾,“天道无亲,天命无常”,“惟其王位在德元”。夏商“不其延”,“惟不敬厥德,乃早坠厥命”。所以,“天道无亲,惟德是辅”,“天命无常,惟德是辅”,必须“以德配天,明德慎罚”,才能“祈天永命”。经过儒家2000余年的学术深耕和话语传承,“德”逐渐从沟通王位与天命的政治正当性依据,衍变为和合君臣士民、贯穿“礼乐刑政”的行为标准,并最终发展成统摄中国古代学统、政统、法统、道统的核心概念。可见,通过“礼乐”“刑政”“德孝”等结构性制度支撑,古代中国法治形成了协调人与自然、人与国家、人与社会、人与家庭、人的主观愿望与客观现实之间矛盾冲突的“和谐”之道。这不仅彰显着古代中国法治与众不同的价值理性,也展现出古老中华民族独特的思维方式和文化追求。

（二）“形式理性”的“多元”文化

古代中国法治的“形式理性”表现为“多元”,多元性是古代中国法律部门渊源的显著特征。长期以来,受中国法治特有的话语时空和历史时空约束,当代中国人对中国古代法律部门渊源形态的认知,还停留在“三代是刑,春秋战国是法,秦汉以后则主要是律;三者的核心乃是刑”(以下简称“刑法一元论”)的严重“误解”阶段。该谬见“误解”的生成传播,一方面根源于“中西法文化二元”观念范式迷障,另一方面则根源于“越来越多的(中国)人对历史的无知、对文化的无知、对国情的无知”。其实,只要稍微掌握一些“事实研究”的原则和方法,用“广角镜”“长镜头”全面取材,用“放大镜”“显微镜”审慎考证,中国古代“刑法一元论”的虚假乖谬就会自然显现。

首先,凡举中国古代“刑法一元论”者,均以战国李悝为“一元刑法”祖师,以李悝所造《法经》为“一元刑法”渊薮。但,知李悝《法经》者,岂能无视李悝“造(变)法”的多元性,不知李悝同时亦造它法!事实上,除了《法经》之外,李悝还“废井田”,主持颁行了“治田勤谨,以尽地力”的“土地私有法”,“设粮仓”,率先实施了国家干预粮食价格、“取有余而补不足”的“平籴法”。这些并不难以考证的历史事实,不仅证明了中国人很早就具备了“一元刑法”之外的法律智慧,推翻了“刑法一元论”的立论基础,也充分说明了执此论者“研究事实”的主观与随意；第二,进一步拉宽加长历史的视角,我们还会发现,《周礼》(《周官》)以降,综合多元的法律部门便成为古代中国法治“和谐”价值理性的形式表达。《周礼》本身就是一部“统叙万事”、详密严谨、宏纤毕贯的“经世大法”,涵盖六典、八法、八则、八柄、八统、九职、九赋、九式、九贡、九两等十大法则。仅《六典》即包括:“一曰治典,以经邦国,以治官府,以纪万民;二曰教典,以安邦国,以教官府,以扰万民;三曰礼典,以和邦国,以统百官,以谐万民;四曰政典,以平邦国,以正百官,以均万民;五曰刑典,以诘邦国,以刑百官,以纠万民;六曰事典,以富邦国,以任百官,以生万民。”《刑典》仅属《周礼》六典之一。秦改礼为法,“海内为郡县,法令由一统”,“明法度,定律令”,“治道运行,诸产得宜,皆有法式”,从国家行政管理到田土、婚姻、家庭、继承、户籍、环境保护、吏治以及财产交易,都有较为全面的法律规定。“商鞅六律”(主要是《刑律》)之外,另有《田律》《仓律》等“以下记二十七种”法律部门渊源。汉秦制,除《九章》刑律之外,另包括《傍章》十八篇,《越宫律》二十七篇,《朝律》六篇。魏晋始将“事令”(民法、行政法)与“刑律”(“罪名之制”)分治,“律以正罪名,令以存事制”,明确不同的法律部门采用不同的渊源形式。《唐六典》则直接采用了《周礼》“治”“教”“礼”“政”“刑”“事”六分模式,另有《格式律令事类》四十卷专门规定户田农桑等“事类”。宋代除《宋刑统》之外,另有被称为“富有行政法特色综合性法典”的《庆元条法事类》,规定“职制、选举、财用、农桑”等十六种事类。《元典章》仿《唐六典》纂制,分诏令﹑圣政﹑朝纲﹑台纲﹑吏部﹑户部﹑礼部﹑兵部﹑刑部﹑工部十大渊源部门。《大明律》包括名例律一卷、吏律二卷、户律七卷、礼律二卷、兵律五卷、刑律十一卷、工律二卷,共460条。清从明制,也将律文分为名例、吏、户、礼、兵、刑七部分。可见,除刑之外,古代中国法治还拥有相当多元的其它法律部门；第三,与多元的部门法相呼应,古代中国法律渊源形式也多种多样,以不同的渊源形式匹配不同的部门法。所谓“典、彝、则、范、矩、庸、恒、戛、职、秩,常也。柯、宪、刑、范、僻、律、矩,法也”。“刑”属法律部门,“律”属法律形式,“刑”一般属“律”,但律不仅为“刑”,“刑法一元论”不仅蔽“六法”于“一法”,也隐“多形”于“一形”,不仅无视古代中国法律部门的多样性,也无视古代中国法律渊源形式的多元性。

（三）纠纷解决的调解文化

与古代中国“实质理性”的“和谐”法治价值以及“形式理性”的“多元”法治渊源相辉映,“调解”成为古代中国司法的重要结构和主要特征。“调解文化”是中国传统法律文化的重要表现。《周礼·地官》即专设“调人”之职,以“掌司万民之难,而谐和之”。《荀子·宥坐》中记载了孔子为鲁国大司寇时,用“同狴执之,三月不别”的调解方式,平息了一场“父子之讼”。秦随周制,设“乡三老”以执调解教化。汉续“乡三老”,始设“县三老”,“能帅众,可教政”。《唐律》明确,乡里讼事先由“里正坊正调解之”。宋将宗族不平之事“则具巅末诉之族长”,“多以君言解而不争”,宁人息讼,“厚人伦,美教化”。元代正式将调解法制化,《至元新格》规定:“诸论诉讼婚姻、家财、田宅、债负,若不系违法事重,并听社长以量谕解免使防废农务,烦扰官司”。明代设申明亭、旌善亭于城乡各坊里厢,赋予申明亭剖决争讼小事﹑辅弼刑治之所专责,《大明律》规定:“凡民间应有词讼,许耆老里长许本庭剖理。”清代将调处息讼与“弭盗”“完粮”并重,并赋予“族长及宗族内头面人物”“劝道风化户婚田土竞争之事的调处权力”。漫长的以调解为主要形式的古代中国司法实践,追求的不是通过判断法律上的对错,简单地从外部禁止或惩罚违法犯罪行为,而是依据“礼、德、伦常”等多元法律渊源,通过长老劝谏的中立教化,促使当事人道德觉醒、主动互让的相反相成、相辅相成、相同相成的“和息、和合、和谐”,是中国人特有思维方式的司法体现,蕴含着独特的中国法治理想与司法智慧。

（四）官法同构的君子文化

最后,“君子(士)”作为中国传统法律文化形塑的理想人格,承担着“修身、齐家、治国、平天下”的多重使命,是实现古代中国法治和谐理想的价值主体和逻辑关键。从词源来看,“君”,从尹,从口,“尹”,表示治事,“口”,表示发布命令,“君子”原指发号施令,治理国家的人,狭则为君王,广则涵君臣。三代以来,古代中国以德配天、惟德是辅、“正君以正臣民”的政治法律传统,使“德”逐渐由“君子”一词的外延转变为内涵,成为君子“以堪其位”的政治正当性依据。

 

要想成为“君子”,不仅应当有“功德”,“怀保小民、惠鲜鳏寡”,“施实德于民”,还应当有政德,“政者正也”,“苟正其身矣,于从政乎何有”,“为政以德,譬如北辰,居其所而众星共之”;不仅应当有“仁德”,君子以仁为己任,“仁者爱人”,“博施于民而能济众”,还应当有“贤德”,“好恶与民同情,取舍与民同统,行中矩绳,而不伤于本;言足法于天下,而不害于其身”;不仅应当有“公德”,“不以家事辞王事,以王事辞家事”,“苟利国家生死以,岂因祸福避趋之”,还应当有“礼德”,“能以礼让为国乎,何有”,“义以为质,礼以行之,孙以出之,信以成之”;不仅应当有“容德”,“微柔懿恭”,“望之俨然,即之也温,听其言也厉”,还应当有“才德”,“质胜文则野,文胜质则史;文质彬彬,然后君子也”。君子集仕者、师者、学者、真者、士者、善者、义者、智者、勇者、廉者、能者、贤者于一身———“视思明,听思聪,色思温,貌思恭,言思忠,事思敬,疑思问,忿思难”“见得思义”,“见贤思齐”;“食无求饱,居无求安,敏于事而慎于言”;“惠而不费,劳而不怨,欲而不贪”,“周而不比”,“敬而无私”,“贞而不谅”,“和而不同,泰而不骄”;“不忧、不惧、不惑”;“不党”“不器”“不争”;“终日乾乾”,战战兢兢,“修己以安百姓”。

如果君臣百官皆为“君子”,何愁家国天下不得“大治”?为了最大范围地将现实中的百官塑造成理想中的君子,最大限度地将君子的完美德性转化为臣官的政治实践,从“严惟丕式,克用三宅三俊”,“命乡论秀士,升之司徒曰选士”,“六德六行六艺教万民而宾兴之”,到察举、荐举、科举;从“五善五失”,“四善二十七最”,“四善三最”,“四格八法”,到“考课制”,“上计制”,“勾检制”,“磨勘制”;从啬夫、御史、刺史、谏官,到《八法》《刺史六条问事》《六察法》。古代中国法治以“德之君子”为拟制人格,以“君子之德”为标准条件,发展出一整套涵射入职教育、遴选任用、考核管理、监督检查、惩戒处罚的“官法”程序体系,塑造了一大批“先天下之忧而忧,后天下之乐而乐”“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”“心即理、知行合一、致良知”的“君子”栋梁。通过“君子”由内而外、推己及人、以上率下的道德实践,不仅在价值上具体地统一了古代中国的“德治”“礼治”与“法治”,也在逻辑上有力地解决了庞大委托-代理链条的组织治理难题,集中体现了中国传统法律文化的伟大智慧与杰出理性。

五

“以古人之规矩,开自己之生面。”包含着价值理性的和谐文化、形式理性的多元文化、纠纷解决的调解文化、官法同构的君子文化等在内的中国传统法律文化,是建设中国特色社会主义法治国家的精神源头。经过五千年中华文明的孕育生长、淬火重铸,“健康、文明、积极、进步”的中国传统法律文化积淀着中华民族最深层的价值追求,蓄涵着中华民族最卓异的精神品格,表达着中华民族最通透的思维智慧,不仅能够“回应中国现实”“照应中国未来”,而且能够“凝聚中国精神”“形成中国特色”,迫切需要我们摆脱“中西法文化二元论”的观念迷障和知识依赖,予以自觉的重新发现和重新认识。

公元11世纪到15世纪,经由被“重新发现的亚里士多德”所提供的知识论和方法论,“恰好”重见天日的古代罗马法(主要是《查士丁尼学说汇纂》)在博洛尼亚大学伊纳留斯教授、阿库休斯教授和阿左教授等薪火相传的注释研究和巴尔多鲁教授、巴尔杜斯教授、巴托罗梅斯教授等代代相承的评论归纳中得以“复兴”,并最终为近代“西方中心”的形成提供了明确清晰的理论导引和蓬勃绵实的制度驱动。如果没有教授们立足时代需求的“重新发现”和“重新认识”,尘封近千年的罗马法概不会主动出现,更不会自动复兴。历史总是循环往复。作为世纪之交最具世界意义的重大事件,“中国崛起”既向我们提出了重新认识中国传统法律文化的强烈时代需求,也为我们提供了重新认识中国传统法律文化的难得历史机遇。如何响应这一需求、抓住这一机遇,从而以“中国传统法律文化复兴”为民族复兴和文明复兴铸炼价值共识与内生理性,成为考验当代中国法学界格局眼光与智识能力的关键问题。

题注：

由于《“法”辨》的代表性和影响力，本文选择以《“法”辨》为代表对“中西法文化二元”范式进行评析，并不是对 30 多年前曾经带给我们智慧和启发的文字，进行指责和批评，而是为了解决“今天如何面对它”的“学术难题”。同时，需要说明的是，《“法”辨》是中国 20 世纪 80 年代文化启蒙主义思潮下的一个产物，也是 30 多年来我们认知自己的一个无法替代之物。本文作者对梁治平老师及其作品深怀敬意。